针对第9条船舶所有权转让“应当”签订书面合同的规定,有人认为我国的船舶买卖合同为要式行为,以书面合同为必要,否则,买卖合同不生效力,船舶所有权不转移,有人认为船舶所有权转让必须签订书面合同,通过口头协议转让船舶所有权的民事行为无效。

笔者认为应将该条规定放在我国整个法律环境下予以分析。虽然在意思主义立法模式下,买卖合同直接产生所有权变动的法律效果,买卖合同无效,不能发生所有权的转移。问题在于在我国现行法律下,没有采用书面合同是否必然导致船舶买卖合同的无效。从各国立法例上,合同形式对合同效力的影响在不同历史时期并不相同。古罗马法,由于其封闭的自然经济和幼稚文化,对合同采用极端的形式主义,合同效力完全取决于形式。及至近代,崇尚当事人意思自治,大陆法系国家在合同领域开始采同意主义,合同原则上在当事人意思表示一致时即生效力,合同形式作为合同生效的要件仅为例外。现代社会因对交易安全保护的需要,出现了形式主义的回归。合同形式对合同效力的影响一方面尊重当事人意愿,另一方面区分不同情况,确定形式对合同效力的作用。立法例主要有:(1生效要件。未履行相应形式,合同无效。对此,法律均明确规定未采用法定形式的,合同无效。主要适用于不动产合同和单务合同。(2)对抗要件。合同未采用特定形式,亦在当事人之间有效成立,但因该合同取得的利益不能对抗善意第三人。(3)强制执行的要件。未采用特定形式的合同,虽然成立但不具有强制执行力。(4)证明作用。合同形式是双方之间存在合同和确定合同内容的证明。上述4种情况下,只有第1种对合同效力具有实质性的影响,其他三种均不构成对合同无效的认定。
《海商法》第9条仅规定应当签订书面合同,并没有“未签订书面合同的,合同无效”的规定,与其他国家合同形式为合同生效要件的规定不同,不能就此得出双方没有签订书面合同的,船舶买卖合同无效的结论。更有一些学者针对我国法律中使用“应当”和“必须”的用语,认为“应当”和“必须”的强制不同,仅规定“应当”,不能简单地认定合同无效。笔者认为书面形式是否影响到船舶买卖合同效力,除考虑《海商法》规定外,还应当结合《合同法》的一般规定。《合同法》确立了鼓励交易和保护交易安全的宗旨,在合同效力上,通过缩小无效合同和增加可撤销合同范围充分体现了对合同当事人的尊重。在对待合同形式上,采用了减少合同形式对合同效力的影响,将合同原则上规定为不要式合同,例外地规定要式合同,在法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式而当事人未采用的,如果一方已经履行主要义务,对方接受的,法律仍认可合同成立。因而,在合同法下,合同形式并非对合同效力具有决定影响,即使没有采书面形式,双方当事人均承认合同的,合同亦成立。《海商法》第9条规定的书面形式亦具有同样的属性。